Hukuk Devletinden Yargıçlar Devletine (1)

Son günlerin en çok tartışılan konusu tartışmasız “hukuk devleti” ve “yargıçlar devleti” kavramlarıdır. Malumunuz oluğu üzere her gün yeni bir dalga ile onlarca insan hakkında davalar açılmakta. Önce 1. Ergenekon sonra 2. Ergenekon, bunlarla birleşen Danıştay, Cumhuriyet Gazetesi dosyaları, ardından İnternet Andıcı, Balyoz Darbe Planı Davası, Oda TV, Şike Davası, KCK, Kenan Evren davası, Kılıçdaroğlu hakkındaki fezleke (adil yargılamayı etkileme suçu) ve diğer davalar açıldı bir bir. Ve her davada onlarca kişi tutuklandı, bir o kadar da kişi de tutuksuz yargılanmakta. Mutki’de kazılar yapılıp, toplu mezarlar açıldı, ardından “Dersim Arşivleri” açıldı. (“Ermeni Arşivleri”nin de açılacağını umuyoruz) Önce yakın (1. Ergenekon sonra 2. Ergenekon, Danıştay, Cumhuriyet Gazetesi dosyaları, İnternet Andıcı, Balyoz Darbe Planı Davası) sonra biraz uzak (Kenan Evren, Mutki Kazıları) en sonunda biraz daha uzak tarihle (Dersim) yüzleşme başladı. Bu geçmişle bir hesaplaşmayı getirdi beraberinde. Yakında bunlardan uzak ama aslında terimsel olarak “yakın tarihle” bir hesaplaşma olacağı muhakkak. (Bu hesaplaşmanın güzel gelişmelere gebe olduğunu belirtmek istiyorum.) Bu hesaplaşmaya hazır mıyız bilmiyorum ama  “Hukuk Devleti” kavramı güçleniyor bu arada hiç şüphesiz. Zira bundan 10 yıl önce kimsenin tahayyül dahi edemediği şeyler oluyor. Darbe planı yaptığı iddia edilenler (suçluluğu ispatlanıncaya kadar herkes masumdur ilkesi gereğince ve dava henüz sonuçlanmadığı için) hakkında davalar açıldı ve ilk defa muvazzaf (görevi başındaki) askerler tutuklandı. En son, ilk defa eski bir genelkurmay başkanı tutuklandı. Ardından önceden tahliye edilmiş olan Hurşit TOLON tutuklandı. Türkiye’nin en büyük takımlarından birinin başkanı hala tutuklu. 1980 darbesini yapan Kenan EVREN hakkında müebbet istemli kamu davası açıldı ve yetkili ve görevli mahkeme de iddianameyi kabul etti. Seçilmiş 8 vekil hala tutuklu. 10 Ocak 2012 Çalışan Gazeteciler Günü itibari ile 97 gazeteci tutuklu. [1] Bu davalar, özellikle tutuklamalar toplumun birçok kesiminde tepkilere neden oldu. Dikkatimizi çeken husus şudur ki, tepkiler hem hükümet hem de muhalefet kanadından gelmekte. O zaman iddia edilenin aksine söz konusu davalar (olması gerekenin bu olduğu gibi) hükümetin değil, tamamen yargının işi. O zaman nedir bu “hukuk” dedikleri? Ardından “hukuk devleti” kavramı ile kastedilen nedir? Yazımızın ilk kısmında “hukuk” ve “hukuk devleti” kavramı üzerinde duracak, ikinci kısmında ise “yargıçlar devleti” kısmına değineceğiz.

Hukuk, Arapça bir sözcüktür ve haklar anlamına gelmektedir. Türkçe’de hukuk sözcüğü daha ziyade tekil olarak kullanılmaktadır. Toplum halinde yaşayan insanların birbirleriyle ve toplumla ilişkilerini düzenleyen ve kendilerine uyulması devletin zorlayıcı gücü ile güvence altına alınan kurallara hukuk kuralları denir. Bu kuralların oluşturduğu bütüne de hukuk adı verilmektedir.Aralarındaki tek belirgin fark yaptırım unsurundan doğmaktadır. Din, ahlâk ve görgü kuralları tanrı korkusu, ayıplama vicdan azabı duyma gibi yaptırımlarla desteklendiği halde, hukuk kurallarına uymama halinde devlet, örgütlenmiş ve zorlayıcı bir güç olarak fertlerin karşısında yer almaktadır. Hukuk kuralları toplumsal ilişkileri gruplar halinde düzenler. Aynı nitelik gösteren toplumsal ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarının oluşturduğu gruba hukuksal kurum adı verilir. Örneğin, evlenme ve boşanma birer hukuksal kurumlardır. Hukuksal kurumların oluşturduğu düzene de hukuk düzeni denir. [2]
Hukuk devleti ise, sınırları içerisinde kamu erkinin değişmezlik ve süreklilik temeline dayalı olarak değer ve hukuk düzenine bağlı olduğu bir devlet şeklidir. Mutlakiyetçi devletlerden farklı olarak devlet gücü, vatandaşları keyfi uygulamalardan korumak amacıyla yasalar yardımıyla tanımlanır (Şekli Hukuk Devleti kavramı). Modern anlayış temelindeki bir hukuk devleti bunun dışında maddi anlamda adaletli bir düzenin yaratılması ve korunmasını hedefler (Maddi Hukuk Devleti kavramı). Nesnel değer yargıları bireylerin öznel haklarından farklı olarak, belirlenmiş prensipler aracılığıyla kanun koyucunun sınırlanması işlevi görürler. Hukuk devleti kavramı hukukçu ve Prusya Kraliyet Parlamentosu Milletvekili Otto Baehr tarafından kullanıldı. 1864 yılında yayımlanan 'Der Rechtsstaat- eine publizistische Studie' (Hukuk Devleti - Yazılı bir araştırma) adlı makalesinde ülkesindeki zamanına göre ilerici yasalardan yola çıkarak idari tasarrufları mahkemelerce denetlenen bir devlet tanımı yaptı. Baehr'e göre hukuk devleti özellikle bağımsız mahkemelere gidebilme hakkını kapsamaktadır.[3]
Hukuk devleti  en kısa tanımıyla, faaliyetlerinde hukuk kurallarına bağlı olan, vatandaşlarına hukukî güvenlik sağlayan devlet demektir. [4]

Anayasa Mahkemesi de 12 Kasım 1991 tarih ve K.1991/43 sayılı Kararında hukuk devleti ilkesini, benzer bir şekilde “yönetilenlere en güçlü, en etkin ve en kapsamlı biçimde hukuksal güvencenin sağlanması, tüm devlet organlarının eylem ve işlemlerinin hukuka uygun olması” [5] olarak tanımlamıştır.
Bir devletin Hukuk devleti olması için gerekler şunlardır;
1)Temel hak ve özgürlükler güvence altına alınmalı, anayasa ile teminat altına alınmalıdır.
2)Yasal İdare, idarenin her türlü işlemlerinde yasaya uymalıdır.
3) Mahkemenin bağımsızlığı, yargıçların güvencesi sağlanmalıdır. (baskı altında
kalmadan karar vermelidir.)
4)Erkler kudretler ayrımı söz konusu olmalı (birbirinden görevlerin ayrı tutulmalı)
5)İdare yargının denetimine tabi olmalıdır.
6)İdarenin mali sorumluluğu olmalıdır (İdare maddi veya manevi zararınızı
ödemek zorunda olmalıdır)
7)Yasalar anayasaya uygun olmalıdır. (hiçbir emredici kuralın anayasaya
aykırı olmamalıdır)
Yukarıda gördüğümüz gibi, çok kısaca, hukuk devleti, hukuka bağlı olan devlet demektir. Hukuk ise anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik gibi kurallardan oluşan hiyerarşik bir düzendir. Tabiî hukuk anlayışı benimsenmedikçe, hukuk daima devlet tarafından konulmuş kurallardan oluşmaktadır. Devlet tarafından konulmamış bir kural, hukuk kuralı değildir. O halde, “hukuk devleti ” demek, “devlet tarafından konulmuş kurallara uyan devlet” demektir ki, bu aslında totolojik bir ifadedir. Bu anlamda, Hans Kelsen’in  ifade ettiği gibi, aslında bütün devletler bir hukuk devletidir ve bu “hukuk devleti ” terimi bir “ıtnab  (pléonasme )” [6] tan başka bir şey değildir [7] .
O halde pozitivist teoride hukuk devleti kavramı operasyonel bir kavram değildir. Normlar hiyerarşisinin mevcut olduğu bir sistemde, hukuk devleti kavramına ihtiyaç yoktur. Her normun geçerliliği bir üst norma uygun olmasına bağlı olması ve bir normun üst norma uyup uymadığının yargısal denetiminin yapılması, devletin faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olduğu ve vatandaşların hukukî güvenlik içinde olduğu anlamına gelir. Böyle bir sistemde, hukuk devleti kavramına yer verilse bile değişen hiçbir şey yoktur; çünkü, “hukuk devleti” ifadesinde yer alan hukuk, pozitif hukuktan başka bir şey değildir. O halde “hukuk devleti” kavramının pozitif hukuk sistemine getirdiği bir yenilik, bir katkı yoktur.
Bu durumda, “hukuk devleti” kavramının operasyonel bir kavram, işe yarar bir kavram olabilmesi için “hukuk devleti” kavramındaki “hukuk”tan pozitif hukuku değil, bir başka şeyi anlamak gerekir. İşte bu husus, “hukuk devleti” kavramının niçin bu derece yaygın kullanıldığını göstermektedir. Aslında tabiî hukuka inanan yazarlar, Anayasanın 2’nci maddesinde geçen ve pozitif bir kavram olan “hukuk devleti” kavramının arkasına saklanarak, tabiî hukukçu düşüncelerini dile getirmektedirler. Bu şekilde hukuk devleti kavramının içeriği tabiî hukuk  ilkeleriyle doldurulmaktadır. Bu durum göz önüne alındığında, hukuk devleti kavramının, gerek doktrinde, gerekse Anayasa Mahkemesi kararlarında gittikçe artan oranda kullanılmasının bizzat pozitif hukukun kendisi bakımından kaygı verici olduğu söylenebilir.
Anayasal sistemimizde tabiî hukuk içerikli bir hukuk devleti kavramının pozitif temeli yoktur. Böyle bir hukuk devleti pozitif geçerlilikten mahrumdur. Keza, böyle bir hukuk devleti kavramı içerik olarak objektif bir şekilde tanımlanabilir olmaktan çok uzaktır. Bazı yazarlara göre hukuk devletinin gereği olan bir husus, diğer bazı yazarlara göre hukuk devletinin bir gereği değildir. Yukarıda alıntılanan kararlardan görüldüğü gibi, Anayasa Mahkemesi de genel olarak hukuk devleti kavramının içeriğini tabiî hukukçu unsurlarla doldurmaktadır. Böyle bir durumda, bir kanunun Anayasa Mahkemesi tarafından hukuk devleti ilkesine aykırı bulunup bulunmayacağı önceden hiçbir şekilde öngörülemez. Anayasa Mahkemesi böylesine bir hukuk devleti kavramına bir kanunu aykırı bulabilir de, bulmayabilir de. Bu tamamıyla onun keyfine kalmış bir husustur. Böylesine muğlak ve keyfi bir kavram, bizatihi hukukun belirginliği ilkesine ve dolayısıyla hukuk güvenliğine ve nihaî olarak hukuk devleti ilkesine aykırıdır.[8]
Özellikle 1995, 2001 Anayasa Değişiklikleri ve “12 Eylül Referandumu” ile “hukuk devleti” kavramının güçlendiğini, anayasamızın Avrupa Normlarına bir nebze olsun uygun hale geldiğini belirtmek gerekir. Bu bağlamda temel hak ve özgürlüklerin kanunlarla güvence altına alındığına, bu hakların anayasal bir teminata bağlandığına, idarenin yargının denetimine bağlandığına, Anayasa Mahkemesi’ne başvuru bireysel başvuru hakkı tanınarak (henüz uygulamaya geçmese de) yasaların anayasaya uygun hale gelme hızının arttığına, erkler ayrımının daha belirgin bir hale geldiğine olan inancımın arttığını da eklemek istiyorum. Ama gelin görün ki; tutuklamaların artık bir güvenlik tedbiri olmaktan çıkıp, infaza dönüştüğünü de görmekteyim. Kaçma şüphesinin olmadığı ya da şüpheli/sanığın kaçacağına ilişkin somut delillerin olmadığı, sabit bir ikametgahın söz konusu olduğu, kuvvetli suç şüphesinin mevcut olmadığı (makul ya da olağan şüphe değil), delillerin gizlenme ya da karartılma ihtimalinin olmadığı durumlarda tutuklama kararı verilmez. Çünkü tutuklama bir cezalandırma yöntemi değil, bir güvenlik tedbiridir. Kaldı ki, beklenen amacın “adli kontrol” müessesi ile  (yurtdışına çıkış yasağı konulması, malvarlığına tedbir konulması, nakdi kefalet ile, karakolda düzenli olarak imza atılması sureti ile vs) sağlanabilmesi halinde tutuklama kararı verilemesi de hukuken mümkün değildir. Ama “de jure” (hukuki) ile “de fakto”nun (filli durumun) birbiri ile pek de uyumlu olduğunu söylemek zordur. Bu hukuk devleti inancını taşıyan herkeste bir endişe uyandırmaktadır. Umulan kimseye dava açılmaması değildir elbette. Tabii ki geçmişle yüzleşilecek hatta hesaplaşılacaktır. Bununla ilgili kimsenin sıfatına, rütbesine, mevkisine, malvarlığına, konumuna bakılmaksızın kamu davası açılacaktır. Suçlu her kimse elbette ki cezasını çekecektir. Bu, kim olursa olsun. Ancak böylelikle “hukuk devleti” hayaline ulaşılabilir. Fakat bu yapılırken evrensel hukuk ilkeleri çiğnenmemelidir. Örneğin “suçluluğu ispatlanıncaya kadar herkes masumdur”, “şüpheden sanık yararlanır”, tutukluluğun en son başvurulacak güvenlik tedbiri olduğu ve “adil yargılanma hakkı” gibi.
Yazımın devamında görüşmek üzere…
Saygılarımla…
________________________________________
Kaynakça:
[1]sondakika.com
[2]Genbilim, Hukuk Devleti adlı makale
[3]Kaynak; Vikipedi
[4]Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.89; Günday, op. cit., s.25; Sabuncu, Anayasaya Giriş, op. cit., s.57.
[5]Anayasa Mahkemesi, 12 Kasım 1991 Tarih ve E.1991/7, K.1991/43 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 27, Cilt 2, s.652.
[6]“Itnab (pléonasme)” söylenen şeyi tekrarlayan söz olarak tanımlanabilir.
[7]Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Traduction française de la 2e édition de la “Reine Rechtslehre” par Charles Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962.
[8]Kemal Gözler,Türk Anayasa Hukuku, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, 2000, s.169-178 (www.anayasa.gen.tr/hukukdevleti.htm, 15 Kasım 2005).